稼轩分享 | MCN机构商业运营中常见法律问题“十问十答”（上）
又到了一年一度的“剁手节”，今年自10月20日开始的“双十一”预售中，头部主播李佳琦与薇娅分别创下了成交额106.53亿元和82.52亿元的惊人成绩。与此同时，在全球拥有一亿多粉丝量的中文原创视频博主“李子柒”与其合作的MCN机构杭州微念的争议也甚嚣尘上。在流量称王的网络世界里，MCN机构和KOL之间，MCN机构和平台之间究竟存在何种民事法律关系？本文通过简单的十问十答，浅析MCN机构商业运营中常见的法律问题与合同规范。
什么是MCN机构和KOL
MCN（Multi-Channel Network）直译为多渠道网络服务，最早出现于YouTube，是一种多频道网络的产品形态[1]。MCN机构利用其行业资源、流量优势和市场运营，通过包装、营销、版权运营、商业变现等方式让KOL专心产生优质内容，集合PGC（Professional Generated Content）和UGC（User Generated Content），并对接平台方和品牌商，帮助KOL孵化、产出和打造有价值的内容输出，保持用户粘度的同时不断吸粉，最终实现商业落地和流量变现，是“网红经济”下对传统的演艺经纪模式的一种衍生变体。即《网络表演经纪机构管理办法》中所指的“网络表演经纪机构”。
KOL（Key Opinion Leader）是营销学上的概念，通常被定义为：拥有更多、更准确的产品信息，且为相关群体所接受或信任，并对该群体的购买行为有较大影响力的人[2]。即是我们熟知的“网红”，也是《网络直播营销管理办法（试行）》中所指的“营销人员”。
MCN机构和KOL之间是否构成劳动关系
实践中，MCN机构与KOL之间签订的经纪合同，兼具委托、劳动、行纪和居间合同等特征，应认定为包含多种权利义务关系的综合性无名合同。在《最高人民法院公报》2020年第10期 （总第288期）中刊登了关于网络直播KOL与MCN机构是否构成劳动合同关系的裁判要旨，其中表述：“网络主播与合作公司签订艺人独家合作协议，通过合作公司包装推荐，自行在第三方直播平台上注册，从事网络直播活动，并按合作协议获取直播收入。因合作公司没有对网络主播实施具有人身隶属性的劳动管理行为，网络主播从事的直播活动并非合作公司的业务组成部分，其基于合作协议获得的直播收入亦不是劳动法意义上的具有经济从属性的劳动报酬。因此，二者不符合劳动关系的法律特征，网络主播基于劳动关系提出的各项诉讼请求，不应予以支持。”，简言之，在MCN与KOL的《艺人经纪合约》中，如未对KOL进行人身约束性管理，未约定关于社保、考勤等，一般不认定为构成劳动关系。相应的，为避免在日后与KOL的纠纷中被认定为事实劳动关系，MCN机构与KOL的经纪合约应当避免约定关于KOL人身约束性、社保、考勤等条款。
经济合约中如何约定KOL的违约金
从素人到KOL，MCN机构往往投入了大量的无法预估价格的资源、人力和物力，且KOL的商业回报具有不确定性，因此如果在合约中KOL违约跳槽或者被其他MCN机构挖走，那么违约金条款就是MCN机构重要的救济方式之一。
现实中很多MCN机构对违约金的约定往往十分粗放，简单的约定为“如任何一方违约，应支付违约金500万元”等，这样的条款虽然在订立合约时，可以给KOL一些心理压力，增加违约难度，然而在遇到实践中KOL与MCN机构解约的纠纷中，能够获得人民法院支持的比率却不高。
《全国法院系统2019年度优秀案例分析》入选案例原告上海万团网络科技有限公司与被告胡佳宁合同纠纷案（2018）沪01民终5496号判决书中认定：“网络主播与平台公司签订的网络直播经纪合同，兼具委托、劳动、行纪和居间合同等特征，应认定为包含多种权利义务关系的综合性无名合同。未取得营业性演出许可证的平台公司，超越经营范围签订的网络直播经纪合同，并不当然无效。双方基于协商一致可以解除经纪合同，但当解约双方约定的违约金条款和其他违约责任条款竞合时，法院可以采取补偿为主、惩罚为辅的方式，综合考虑当事人的损失情况、违约情形、合同履行期、行业特点等因素，酌情确定赔偿数额。”该案中MCN机构对于KOL的竞业限制违约金约定为100万元整，后人民法院在对于违约金的确定中认为，违约金兼具补偿性和惩罚性的双重性质，即违约金本质意义上在于对履行利益的补偿，但也不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。该案中，双方在相关协议中将违约金明确约定为100万元，根据双方之间的关系和相关协议内容，考量违约金的数额时，虽然依照法律规定，需要考虑原告的损失情况，但是也不应仅以损失为衡量标准。法院综合网络主播培养的特殊性、相关行业特点、被告自身的情况和履约可能给原告带来的收益、实际违约情况和过错程度等因素认为，双方约定的违约金100万元数额过高，被告要求进行调整，可予支持，后酌情支持违约金为30万元。法院对于违约金的调整，同时也符合《民法典》及相关司法解释中关于违约金的调整精神。
所以，MCN机构与KOL的合约中违约金究竟应该如何约定呢？
笔者结合实践，有如下三种较为公平合理的确定方式：
1、按照KOL签约时与解约时的粉丝数量差，约定一定金额的单价，要求KOL回购粉丝的方式。
2、按照KOL在合约期内，从MCN机构分得的收入，约定一定比例或者倍数的方式。
3、结合KOL的粉丝数量、平台排名上升情况、MCN机构投入资源量等，约定相应金额。
头部KOL合约要点是什么
当MCN机构投入相应的资源、策划方案等，孵化出一个成功的KOL时，往往随之出现的是头部KOL的违约风险或其他纠纷风险。11月1日，杭州微念首次对其与李子柒之间的纠纷作出回应，表示“公司将依照法律程序应诉”，而仅在回应作出后一小时，李子柒的助理便在微博中喊话，指责杭州微念的股权合同未如实向投资人、股东披露等，两方的纷争尚未开庭，因此不便评价，但是纵观各KOL与其所合作的MCN机构来看，头部KOL往往在经营中需要更多的话语权，因此，在面对爆红出圈的KOL出现时，调整相应经纪合约也成为很多MCN机构挽留KOL的方式，针对头部KOL，MCN机构可考虑签署股权激励协议，并针对不同的收入贡献设计不同的利润分配比例，让KOL参与MCN机构决策、共享利润、共担风险，促进双方共同成长。
直播中MCN机构的责任有哪些
2021年05月25日由 国家互联网信息办公室,公安部,商务部,文化和旅游部,国家税务总局,国家市场监督管理总局,国家广播电视总局联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》开始实施，2021年8月30日，文化和旅游部印发《网络表演经纪机构管理办法》，对于直播中MCN机构的责任，作出如下解读[3]：
一是要MCN机构要采取有效手段核实KOL身份。有效手段包括但不限于面谈、视频通话，目的在于确认KOL与其提供的身份信息一致，避免出现冒名顶替的情况。身份信息属于个人信息，MCN机构在处理个人信息的同时应遵守《中华人民共和国个人信息保护法》的有关要求。
二是应当与KOL签订协议。应通过合同，约定双方权利义务；不能在未签订合同的情况下为KOL提供网络表演经纪服务。这就说明MCN机构与KOL之间的经纪合约十分重要。表演经纪合同形式应为《中华人民共和国民法典》第四百六十九条所述的书面形式，即合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。同时，对经纪人员的要求也相应提高，MCN机构的演出经纪人员应当取得演出经纪资格证书，依照《演出经纪人员管理办法》进行管理。
三是应当加强对签约KOL的约束。当前，KOL对用户采取语言刺激、不合理特殊对待、承诺返利、线下接触或交往，或者赠送包含违法内容的图片或视频等方式诱导、诱惑用户进行打赏等消费行为多发，MCN机构作为与主播有密切联系的日常管理机构，应当加强对KOL此类行为的管理。同时，对于粉丝数量较大的表演者，经纪机构应当与表演者共同加强对粉丝群体的引导，避免出现粉丝恶意扰乱其他表演者正常网络表演活动或与其他表演者的粉丝争吵、谩骂等情况。
四是应对KOL加强教育培训。MCN机构要告知表演者应该遵守的法律法规和职业道德规范，禁止其在直播中出现违法违规内容，或发生脏话连篇、与粉丝对骂等不当行为。通过培训提高表演者的业务能力和专业素养，引导网络表演者通过优质表演内容吸引用户。
网络带给我们的不仅仅是便利，更是渗透到生活的方方面面，而越来越多的KOL逐渐出圈，从网络世界变成我们的生活指南，使其背后的MCN机构也浮现在我们面前，作为一个新兴的行业，面临的法律风险也越来越多，下期将详解如下问题，敬请关注。
MCN机构商业运营中常见法律问题“十问十答”（下）
六、MCN机构常见的“知识产权碰瓷”风险如何规避？
七、MCN机构对KOL的管理义务？
八、品牌与MCN机构之间的权责在合同中如何划分？
九、平台与MCN机构在直播、发布笔记、文章中的权责如何？
十、产品“翻车”事故中，KOL需要承担广告责任吗？
[1] 扫盲篇：行业解读带你深度了解新媒体行话 “MCN”https://www.parklu.com/zh-hans/mcn-agency/
[2] 百度百科https://baike.baidu.com/item/%E5%85%B3%E9%94%AE%E6%84%8F%E8%A7%81%E9%A2%86%E8%A2%96/1404674
[3] 《网络表演经纪机构管理办法》解读http://www.gov.cn/zhengce/2021-09/02/content_5635021.htm
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